I.
Der Beschwerdeführer hatte bei der Beschwerdegegnerin ursprünglich den Rechtsschutz für Gewerbetreibende und freiberuflich Tätige gemäß der Spezial-Rechtsschutzkombination für Gewerbetreibende und freiberuflich Tätige versichert. Im Jahr 2004 wurde der Versicherungsvertrag umgestellt auf eine Firmen- und Privatrechtsschutzkombination. Auf der dritten Seite des neuen Versicherungsscheins sind unter dem Punkt „Anlagen“ die „ARB 01.02“ genannt. Zudem heißt es dort:
„Widerspruchsrecht
Der Versicherungsvertrag gilt gemäß § 5 a des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG) auf der Grundlage dieses Versicherungsscheins, der beigefügten Versicherungsbedingungen, die unter „Vertragsgrundlagen“ ausgewiesen sind, und der weiteren für den Vertragsinhalt maßgeblichen Verbraucherinformationen als abgeschlossen, wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb von vierzehn Tagen nach der vollständigen Überlassung dieser Unterlagen in Textform widerspricht (…)“
Im Jahr 2012 baten die Beschwerdeführer, die im Jahr 2007 eine fondsgebundene Lebensversicherung abgeschlossen hatten, um Kostendeckung für die Beratung und Prüfung sowie die gerichtliche Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen zuzüglich entgangener Anlagezinsen gegen den Lebensversicherer und eine Streitverkündung gegenüber der Vermittlerin der Lebensversicherung.
Die Beschwerdegegnerin lehnt eine Kostenübernahme unter Hinweis auf § 3 Absatz 2 f) der Allgemeinen Bedingungen für die Rechtsschutzversicherung – gültig ab 01.01.2002 (im Folgenden: ARB 2002) ab. Danach ist die Wahrnehmung rechtlicher Interessen in ursächlichem Zusammenhang mit Kapitalanlagegeschäften aller Art vom Versicherungsschutz ausgeschlossen.
Die Beschwerdeführer machen geltend, dass die Voraussetzungen des § 3 Absatz 2 f) ARB 2002 nicht erfüllt seien, weil es um Ansprüche im Zusammenhang mit einer fondsgebundene Lebensversicherung gehe. Zudem sei die Klausel gemäß § 305 c BGB unwirksam. Schließlich könne § 3 Absatz 2 f) ARB 2002 schon deshalb nicht zur Anwendung kommen, weil eine Umstellung des Versicherungsvertrages auf die ARB 2002 im Jahr 2004 nicht vereinbart worden sei.
Die Beschwerdegegnerin ist der Auffassung, die ARB 2002 seien Vertragsbestandteil geworden. Sie verweist auf die dritte Seite des Versicherungsscheins, wo die „ARB 01.02“ genannt sind. Damit sei die Selbstverständlichkeit hinreichend klargestellt, dass die ARB Bestandteil des Vertrages werden, die bei Abschluss des Vertrages Gültigkeit haben. Jede andere Sichtweise sei lebensfern.
II.
Die Beschwerde ist begründet. Dabei kann offen bleiben, ob die fondsgebundene Lebensversicherung als Kapitalanlagegeschäft im Sinne des § 3 Absatz 2 f) ARB 2002 angesehen werden kann und ob diese Regelung wirksam ist. Der Risikoausschluss des § 3 Absatz 2 f) ARB 2002 findet schon deshalb keine Anwendung, weil nicht feststeht, dass die ARB 2002 Vertragsbestandteil geworden sind.
Da der Versicherungsvertrag im Jahr 2004 umgestellt wurde, beurteilt sich die Einbeziehung der ARB noch nach dem Versicherungsvertragsgesetz in der bis zum 31.12.2007 geltenden Fassung (VVG a. F.).
Jedenfalls dann, wenn es um die Abänderung eines bestehenden Versicherungsvertrages und nicht um dessen Aufhebung und den Abschluss eines neuen Vertrages geht, gilt in Fällen, in denen der Änderungsantrag nicht auf neue Versicherungsbedingungen hinweist, die Regelung des § 5 Absatz 2 VVG a. F. mit der Folge, dass die Einbeziehung der neuen Versicherungsbedingungen nur dann als genehmigt angesehen werden kann, wenn der Versicherer den Versicherungsnehmer bei Aushändigung des Versicherungsscheins auf die Abweichungen und die damit verbundenen Rechtsfolgen durch auffälligen Vermerk im Versicherungsschein hingewiesen hat und der Versicherungsnehmer nicht innerhalb eines Monats nach Empfang des Versicherungsscheins in Textform widerspricht (vergleiche OLG Hamm, VersR 1997, 306; NVersZ 2000, 279; OLG Frankfurt, VersR 1998, 1540; OLG Köln, VersR 2009, 488; Prölss/Martin, VVG, 27. Auflage, Vorbem. I Randnummer 26; § 5 a VVG Randnummern 22 a, 70; für sämtliche Vertragsumstellungen Terbille in: Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 2. Auflage, § 2 Randnummer 78; vergleiche auch BGH, VersR 1973, 176). Denn in einer solchen Situation geht der Versicherungsnehmer grundsätzlich von einer Änderung auf der Basis der bisherigen Versicherungsbedingungen aus, so dass sein Antrag dahingehend auszulegen ist.
Bei der Umstellung des Versicherungsvertrages im Jahr 2004 handelt es sich um eine Abänderung des bestehenden Versicherungsvertrages und nicht um dessen Aufhebung und den Abschluss eines neuen Vertrages. Entscheidend für die Frage, ob das eine oder das andere anzunehmen ist, ist der Wille der Parteien, insbesondere der im Versicherungsantrag zum Ausdruck gekommene Wille des Versicherungsnehmers. Vor allem Art und Gewicht der Änderungen sind von Bedeutung (Prölss/Martin, VVG, 28. Auflage, § 1 Randnummer 96). Wegen der weit reichenden Folgen muss für eine Ersetzung des bestehenden Versicherungsschutzes durch einen neuen, eigenen Versicherungsvertrag ein dahingehender Vertragswille deutlich erkennbar zum Ausdruck kommen (OLG Saarbrücken, VersR 2007, 1681 m. w. N.).
Für einen solchen Vertragswillen gibt es hier keine Anhaltspunkte. Der Versicherungsumfang der ursprünglich vereinbarten Spezial-Rechtsschutzkombination für Gewerbetreibende und freiberuflich Tätige ist weitgehend identisch mit dem Umfang der im Jahr 2004 abgeschlossenen Firmen- und Privatrechtsschutzkombination. Insbesondere war der Beschwerdeführer – was die Beschwerdegegnerin nicht mehr bestreitet – von Anfang an auch im Privatbereich versichert. Dafür, dass lediglich eine Abänderung des bestehenden Versicherungsvertrages gewollt war, spricht zudem, dass im neuen Versicherungsschein unter dem Punkt „Versicherungsdauer“ der Beginn des ursprünglichen Vertrages genannt ist und dass die Versicherungsscheinnummer des Versicherungsscheins aus dem Jahr 2004 der im Antrag aus dem Jahr 1992 genannten entspricht.
Demzufolge hätte der Beschwerdeführer eine Weitergeltung der ursprünglich vereinbarten ARB nur dann nicht beantragt, wenn sein Antrag auf geänderte ARB hingewiesen hätte. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Voraussetzung erfüllt ist. Die Beschwerdeführer machen geltend, Anlass für die Vertragsumstellung sei nach Aussage des Versicherungsvertreters gewesen, dass man die bestehenden Rechtsschutzverträge – es handele sich um mehrere Verträge – jetzt in einem Vertrag bündeln werde, weil dies dann kostengünstiger sei. Es sei ausdrücklich versichert worden, dass eine Veränderung des Versicherungsinhaltes nicht erfolge. Würde man dies zugrunde legen, wäre der neue Risikoausschluss eindeutig nicht vereinbart worden. Aber auch unabhängig von diesem Vorbringen steht nicht fest, dass der Antrag des Beschwerdeführers auf geänderte ARB hingewiesen hat. Ein schriftlicher Antrag liegt nicht vor. Die Beschwerdegegnerin kann wegen des langen Zeitablaufs nichts mehr dazu vortragen, was seinerzeit besprochen wurde. Dass über bestimmte ARB gesprochen wurde, macht keine der Parteien geltend.
Letztlich ist deshalb davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer eine Vertragsänderung auf der Grundlage der ursprünglich vereinbarten ARB beantragt hat. Davon weicht der Versicherungsschein, der auf die ARB 2002 verweist, ab. Anders als die Beschwerdegegnerin meint, enthält der Versicherungsschein keine Belehrung im Sinne von § 5 Absatz 2 VVG a. F. Die Belehrung auf der dritten Seite des Versicherungsscheins betrifft nicht die Abweichung des Versicherungsscheins vom Versicherungsantrag, sondern das Widerspruchsrecht gemäß § 5 a VVG a. F. Dass es eine Belehrung nach § 5 a VVG a. F. gab, hat keine Auswirkungen. Denn nach § 5 a Absatz 1 Satz 4 VVG a. F. bleibt die Regelung des § 5 VVG a. F. unberührt. Mangels Belehrung über die Abweichung des Versicherungsscheins vom Versicherungsantrag und der damit verbundenen Folgen kann die Einbeziehung der ARB 2002 deshalb nicht nach § 5 Absatz 1 VVG a. F. als genehmigt angesehen werden.
Da die ursprünglich vereinbarten ARB einen Risikoausschluss für Kapitalanlagen nicht vorsehen und weitere Leistungshindernisse weder vorgetragen noch ersichtlich sind, ist die Beschwerdegegnerin nach alledem zu einer Kostenübernahme verpflichtet.